相反,他试图建构一种理想的中国法治,一种吸纳本土资源或中国人生活经验的中国法治。
法律作为人为制定的规则,应当体现这种情理。当下社会,在法律制定层面推行德法合治,首要环节就是将重要的道德范畴转化为法律制度。
故坚持法律与道德、法治与德治相结合,是历史发展的必然选择。夏商西周推行礼乐之治,虽然存在着道德法律混同不清、礼制等级森严等缺陷,却与华夏先民的生活生产有着天然的契合,产生了良好的功用。礼作为当时的行为规范,既能够用来解决纠纷,具有法律的性质。三、新时代德法合治方略的合理性 文化像土壤,法律制度不过是这土壤上的一种植物而已。从学术史的意义上考察,法治与德治的关系,是法学理论研究不可回避的重大命题。
2.以德助法:用道德教化促进全民守法。若要衡量某个行为是否为犯罪,则有犯罪构成理论。[14]这表明传统社会一直试图平衡,却很难以断然明确的规则或制度来有效处理隐私问题。
【注释】 *北京大学法学院天元讲席教授,北京大学博雅讲席教授,长江学者,博士。但无论如何,首先,这些女明星的个人形象在公众看来仍然漂亮——因此是经验品,这些影视产品也不只有甚至主要不是她们的个人形象。这表明这个社会的相应规范是,在私人交往中,每个人必须承担其自我保护的基本或主要责任。如果不用大师特别是道德大师的标准要求他,只是视文为一个多少渴望点虚荣的普通人,和大多数人差不多,那么他的问题最多也只是在称号问题上采取了三不政策——不主动、不拒绝、不负责。
[15]相反分析可参见Richard A.Posner, NOT A SUICIDE PACT: THE CONSTITUTION IN A TIME OF NATIONAL EMERGENCY, Oxford University Press,2006。[50]超出主权豁免说,布莱克斯东和白哲特曾先后论证了君主不可能有错为什么是英国宪制一项必要且根本的原则。
如果更深入一点反思,我们还会发现,问题甚至不是文说了假话,或没说真相。二、复杂的利益格局 法律的难题从来不是确定某种利益是否需要保护,而是还有与之冲突的利益也需保护,该如何平衡冲突、纠结的利益保护。第三,尽管在诽谤性名誉侵权问题上,是可以辩论说,公众人物有更多更好的渠道来澄清相关问题的是非。最诚实的,也只会纠正那种可能令对方受伤的重大误解。
对该社区而言,这个普通人的私密信息远比某位明星的绯闻关涉更多他人的重大利益。在当代中国社会想象中,国学的另一特点是,不论其在历史上实际如何,也不论今天学界如何界定,至少在普通受众中,国学以儒家思想和教训为主,讲求道德/文章,讲求仁义礼智信。我认为,第一,这更可能是当时农耕中国普通人生活环境中发生的与其小社区生活兼容甚至必须采纳的一种隐私观。这些实践都是公众人物进路无法解说的。
这种看似平淡无奇的社会反应,其实隐含了社会的理性。平日装成守法公民,其实正在犯罪。
这一节会展示其中的理由。文精心选用的这些看似不经意的名词都有远远超出专有名词之外的重要信息意味。
四、核心是信息对于他人的利害 如果在意的不是真相,那么关注李辉质疑文怀沙时,社会公众在意的又是什么?在我看来,社会公众在意的是自己与文的各种可能的广义交易。艳照门就是这样的一个例子。进而,以文的道德和智慧形象代表、支撑和保证的那个信用品——国学权威——也倒了。如果是他人对文怀沙的尊称,那么即使我认为文不配国学大师,那就不是文的过错。因为,她/他们的隐私曝光甚至她/他们的虚假都不损害或降低其演艺产品的质量。也因此,在同任何他人的私人交往中,我们更强调自我保护,而不是把保护自己的主要责任一律交给国家、社会或其他个体。
而且,这也给了法院太大裁量权来认定公众人物。[6]〔美〕波斯纳:《对私隐的一种更宽泛考量》,载《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年,第299页。
社会性公众人物则更容易风流总被雨打风吹去或长江后浪推前浪。尽管君主令人畏惧会比令人爱戴更安全,但马基雅维利强调,君主最应避免的是被人蔑视[47]——这其实是马版的近则不逊远则怨。
她们必定具备一些独立于其外部言行、形象的影视市场的消费价值。在一定程度上,如今国学还有某种精神安慰或娱乐作用。
[37]2009年3月20日法国地方法院紧急审理法庭作出裁决,认定《巴黎竞赛画报》刊登法国社会党前总统候选人罗雅尔与一名看约50多岁的男子手挽手走在西班牙城市街头的私生活照片侵犯了总统候选人的个人私隐。以及第四,也许最重要的是,尽管都欺世了,但盗名不同,艺人盗的是边际上的艺名,欺世再大也不会造成巨大和普遍的社会伤害。同样留下了假象,说了假话,消息曝光后,第一,女影星只是伤了部分影迷的心,其影视剧仍然值得观看,其艺术形象仍然可爱,其作品的艺术价值不必定消减。这一进路以与信息有关的那个人的意义替代了信息本身的意义。
[13]当中国学者批评传统中国缺乏隐私概念时,他们忘记了这个概念其实是现代构建。这里交易的不是什么实在的产品,只是文通过媒体向公众透露(其实是推销和出售)有关自身诸多误导人甚至虚假的信息,构建了他国学大师的声誉和形象,获取了主要是一些非货币的收益,如社会的尊敬,在国学的市场竞争中——相对于质量相当的其他国学产品而言——这个国学大师品牌使他处于更强的竞争位置,在与国学不相关的社会交往中他也从公众那里获得了其他潜在好处。
但我没法说我的判断一定比文的支持者的更真。有学者建议,根据我国的实际情况,把公众人物分为政治性公众人物和社会性公众人物,前者主要指政府公职人员等国家官员。
李辉称文当年因诈骗流氓罪入狱,这一指控,若严重不实,有可能构成诽谤。文及其辩护者都有意回避了李辉的具体质疑[16],还不时顾左右而言他。
据此看来,李辉质疑文,曝光文的隐私,尽管令文怀沙及其崇拜者不快甚至痛苦,但这保护了不特定的更多受众的利益。也因此,我们或许可以理解法律或社会对卷入艳照门的男女艺人为什么会如此反应,就因为,尽管都是公众人物,但她/他们的隐私却不涉及公共利益。社会想象之一是,既然国学来自于中国传统,是一种属于历史属于过去时代的知识,那么,在受众心目中,有意无意地,作为国学之象征,代言人的年龄就有了特殊意义。但在这个种种荣誉称号和头衔普遍贬值的时代,这也不算太大的问题。
所谓自愿的公众人物同样有定义问题,尤其在中国这样的大国。注意,杨伯峻在此特别注明大义灭亲是古语,表明这是自古以来一直遵循的社会规范,并非只是某个人的自由选择。
我们事实上允许每个人选择性地表达自己的私人信息,以言辞,也以其他方式,我们称其为或将之归为自由,而自由就包括做和说一些并不完全诚实的事或话。还是根据这个原则,我们可以判定,娱记追拍王菲怀孕、生育或曝光王菲女儿豁唇,尽管有很大社会关注,却不涉及重大的他人或公众的重大利益。
中国人长期以来的一个表达很精辟,那就是,这里有你什么事? 依据这一原则,我们首先承认每个人对个人的(包括某些家人的)私密信息都有法定权利,尽管他可以言辞、行动等各种方式放弃。而且,公众如今也日益察觉媒体的商业利益,与公众关切会有重合,但并不完全重合。